jueves, 24 de marzo de 2011

El Arbitraje Tributario

Osmel A. Rivas Contreras
osmelalberto@gmail.com


GENERALIDADES

     El arbitraje, en sentido general, es definido como un medio alternativo de resolución de conflictos, reconocido por nuestra Constitución[1], de naturaleza hetero-compositiva, en virtud del cual, una persona denominada árbitro tiene la obligación y la responsabilidad de, no sólo dirigir el proceso arbitral propiamente dicho, sino de dirimir una controversia planteada entre dos posturas, a través de un fallo o decisión, conocido como “Laudo Arbitral”, la cual tendrá en principio los mismos efectos que una sentencia judicial definitivamente firma, basada en autoridad de cosa juzgada. A diferencia de la mediación y la conciliación, en el arbitraje, el poder de decisión está ineludiblemente concentrado en la persona de quien dirige el proceso arbitral, tomando una decisión que busque resolver el conflicto planteado, a favor de una de las partes involucradas.

     Según la Ley de Arbitraje Comercial, y el Código de Procedimiento Civil, así como la Doctrina, clasifican el arbitraje de diferentes maneras: por una parte, está el arbitraje “institucional e independiente”; por otro lado existen los arbitrajes de “derecho y de equidad”, y por último, y no los menos importantes, los arbitrajes judiciales y extrajudiciales.

     A grosso modo, el arbitraje institucional está regulado en los artículos 11 al 14, ambos inclusive, de la Ley de Arbitraje Comercial, y es aquel que se lleva a cabo en los centros de arbitraje reconocidos expresamente por la Ley, verbigracia, los centros de arbitraje creados por las cámaras de comercio, asociaciones de comerciantes (nacionales e internacionales), universidades, entre otros. En cambio, el arbitraje independiente (artículos 15 al 18, eiusdem) es aquel, que puede ser estructurado y regulado exclusivamente por las partes de mutuo acuerdo, sin la intervención de los centros de arbitraje ya mencionados.

     El arbitraje de derecho es aquel cuya decisión o Laudo es emanado conforme a la aplicación del derecho positivo, y el árbitro como requisito mínimo indispensable, debe ser abogado. El arbitraje de equidad, es aquel cuya decisión o Laudo es dictado con sujeción a los principios de equidad, y sentido común, buscando con dicha decisión, beneficiar a las partes en conflicto. En estos casos, el árbitro no necesariamente debe tener la profesión o cualidad de abogado.

     Por último, el arbitraje judicial, es aquel que se lleva a cabo, cuando el conflicto suscitado, ya se encuentra en conocimiento de los organismos jurisdiccionales, es decir, en etapa judicial. Lo contrario sería el arbitraje extrajudicial.

     Una vez cubierto todos los conceptos básicos relacionados con el tema objeto de estudio, es el momento de conocer y estudiar todo lo relacionado con el Arbitraje Tributario.


ARBITRAJE TRIBUTARIO

      Existen elementos característicos que identifican sin lugar a dudas al arbitraje tributario, no sólo en razón de la materia objeto de la controversia (es decir de naturaleza tributario), sino en virtud de ciertas exigencias establecidas en la ley que la reconocen como tal.

     En primer lugar, y con fundamento en lo dispuesto en el enunciado del artículo 312 del Código Orgánico Tributario, el arbitraje tributario se caracteriza por ser únicamente de naturaleza independiente,  no admitiendo, al menos así se infiere de su lectura, la celebración de arbitrajes institucionales. Por un lado es ventajoso, ya que el legislador ofrece amplias facultades, tanto para el contribuyente o responsable, como para la Administración Tributaria, a fin de que puedan convenir las mejores pautas regulativas del procedimiento a seguir, pudiendo tomar como base las reglas de instrucción y sustanciación de algún centro de arbitraje de reconocida legalidad.

     Sin embargo hubiera sido preferible que la ley permitiera, además del arbitraje independiente, el arbitraje institucional, por sus importantes beneficios, puesto que cuenta con unas reglas de procedimiento ya establecidos, unos árbitros seleccionados por sus conocimientos especializados, -calificados para los asuntos que le serán sometidos a su conocimiento y prudente arbitrio-, tarifas predeterminadas, sede fija y empleados que atiendan el proceso[2].  Pese a todo lo anterior, el legislador prefirió sólo para este tipo de arbitraje, el arbitraje independiente.

     En segundo lugar, el arbitraje tributario es de carácter judicial, es decir, sólo deberá acordarse por las partes involucradas, una vez interpuesto y admitido el recurso contencioso tributario[3]. En otras palabras, ya el conflicto debe estar en etapa judicial para que pueda proponerse y llevar a cabo el arbitraje. Esta disposición es muy criticada por la Doctrina, ya que si el objetivo primordial -como todo medio alternativo de resolución de conflictos- es evitar la controversia judicial, por qué esperar a que ésta esté planteada; por qué no permitir el arbitraje extrajudicial. Lo mejor sería evitar la controversia, antes de que ésta ocurra. Por ello la Doctrina propone, para una futura reforma del Código Orgánico Tributario, la inclusión dentro del orden normativo, del arbitraje extrajudicial;  sería mucho más útil si el arbitraje se permitiera llevarse a cabo durante la fase de investigación y fiscalización de la Administración Tributaria, donde por lo general se suscitan muchos de los supuestos y situaciones previstas en la ley, que puedan generar diferencias[4].

     Asimismo, en virtud de la imperatividad de las normas tributarias, -ya que en principio son normas de orden público, y por ende, de inexorable cumplimiento-, y  dado el principio de legalidad e indisponibilidad del tributo, el arbitraje tributario es necesariamente de derecho, más no de equidad, y es lógico por las razones ya antes expuesta, así como el hecho de que en la ley (Artículo 316 del Código Orgánico Tributario)  exige que los árbitros en todo caso, deben ser abogados.
   
     Por otro lado, el arbitraje tributario es colegiado, compuestos por tres (3) árbitros las cuales dos (2) serán designados por cada una de las partes involucradas en el conflicto, y el tercero (3º) será nombrado por los dos (2) primeros árbitros antes designados. En caso de no existir acuerdo entre ellos, este último será elegido por el Tribunal.[5]
   
     Finalmente, en el arbitraje tributario el Laudo arbitral es apelable, por ante el Tribunal Supremo de Justicia, cuando la decisión de los árbitros no haya sido del todo unánime (Artículo 323 eiusdem).  Esta norma ha sido muy cuestionada por la Doctrina, puesto que rompe con el esquema perentivo o terminal de una Laudo Arbitral; se supone que las decisiones emanadas de los Tribunales Arbitrales son definitivas, tiene la misma cualidad de una sentencia judicial, basada en autoridad de cosa juzgada, y por ende, no debería ser recurrible en instancias superiores, al menos que las partes convengan lo contrario.  Para algunos, con el arbitraje del Código Orgánico Tributario, lo que se pretende es sustituir la decisión del tribunal superior, convirtiéndose en un simple proceso contencioso de primera instancia. Por ello algunos autores proponen, para una futura reforma del Código, introducir como norma, la inapelabilidad de los laudos arbitrales no unánimes.[6]   

     También el Laudo Arbitral, independientemente que haya sido o no unánime por parte del tribunal arbitral, puede ser oponible el recurso de nulidad por ante el máximo tribunal, sólo en los casos que el Código Orgánico Tributario prevé, en el artículo 325. En este sentido la ley establece tres presupuestos: 1.- si la sentencia decisoria no se hubiera pronunciado sobre todas las cuestiones sometidas a arbitraje, o si estuviera concebida en términos de tal manera contradictorios que no pudiera ejecutarse; 2.- si el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo comprueba que, según el ordenamiento jurídico, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; y 3.- si en el procedimiento no se hubieren observado las formalidades sustanciales, siempre que la nulidad no se haya subsanado por el consentimiento de las partes.

     Por regla general, el recurso extraordinario de Casación, procede contra todas las decisiones emanadas de los tribunales superiores que conozcan de la nulidad de un laudo arbitral, no sólo en razón del principio de licitud esgrimido por el Dr. Andrés Mezgravis, -cuyo criterio ha sido aceptado por la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal-,  sino por disposición expresa del ordinal 4º del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando el interés principal de la controversia exceda de los doscientos cincuenta mil Bolívares (250.000,00 Bs.), hoy doscientos cincuenta Bolívares Fuertes (250 Bs. F)[7]. En el caso que nos ocupa, en materia tributaria, el recurso de nulidad de un laudo arbitral debe ser interpuesto por ante el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se presume en un principio, que dicha decisión no admite casación, ya que no existe una instancia mayor o superior a ésta que pueda conocer y decidir sobre tal recurso.  

     Por último, en todo lo que no disponga el Código Orgánico Tributario en materia de arbitraje tributario, se aplicará de manera supletoria, las normas contenidas en la Ley de Arbitraje Comercial y en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean aplicables al caso en concreto. (Art. 326 eiusdem.).


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[1] Artículos 253 y 258 de la Constitución Nacional Venezolana
[2] Bóveda, M. (2004) Arbitraje Tributario en Venezuela. Revista de Derecho Tributario [Revista en Línea]. Nº 105. Disponible en: www.boveda.com/Arbitraje_tributario_en_venezuela.html. [Fecha de Consulta: Octubre 7, 2009]. Pág. 6 
[3] Único aparte del artículo 312 del Código Orgánico Tributario.
[4] Bóveda, M. (2004) Arbitraje Tributario en Venezuela. (ídem) Pág. 5
[5] Art. 316 eiusdem
[6] Bóveda, M. (2004) Arbitraje Tributario en Venezuela. (ídem) Pág. 9
[7] Ramírez y Garay. (2008). Jurisprudencias. Sentencia del 12 de junio de 2008 (T.S.J. – Casación Civil) J.C. Cacique contra Galerías Ávila Center, S.R.L. 738-08. Pp. 656-658. Es importante señalar que esta cuantía fue modificada con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de mayo de 2004; en la actualidad, la cuantía para intentar recurso de casación, deberá exceder de las 3000 unidades tributarias (UT). 

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